第四百零八条之一 【食品、药品监管渎职罪】负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：
（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；
（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；
（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；
（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；
（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。
徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。
【释解与适用】
本条是关于食品药品监管渎职罪及其刑罚的规定。
1997年刑法第三百九十七条对国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪作了一般性规定。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，可以依照该条的规定定罪处罚。考虑到食品安全关系到人民群众的身体健康和切身利益，当时在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，群众反响强烈，2011年2月25日第十一届全国人大常务委员会第十九次会议通过的刑法修正案（八），在对刑法第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪进行修改完善的同时，专门增加了本条规定，并规定了更重的刑罚。
为了贯彻落实党中央关于食品药品安全“四个最严”的要求，2015年4月，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订了食品安全法；2019年6月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了疫苗管理法；2019年8月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议第二次修订了药品管理法。这几部法律强化了食品药品监督管理部门的监管职责，有关部门的国家工作人员在食品的生产、经营，药品和疫苗的研发、生产、经营和使用等环节担负广泛的监管职责，行使一系列行政许可、行政处罚职权。为了贯彻党中央提出的“最严肃的问责”的精神，进一步强化食品药品安全，保护人民群众安全，与食品安全法、药品管理法做好衔接，2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的刑法修正案（十一）对本条作了修改：一是在犯罪主体方面，在负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员的基础上，增加负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员；二是在构成犯罪和适用第二档刑的条件中增加了情节因素；三是增加规定了五类具体犯罪情形。
本条共分两款。第一款是关于食品药品监管渎职的犯罪行为及其处罚的规定。根据本条规定，构成本罪的主体是负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员。根据2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将国家工商行政管理总局的职责，国家质量监督检验检疫总局的职责，国家食品药品监督管理总局的职责，国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。同时，组建国家药品监督管理局，由国家市场监督管理总局管理。目前，负责食品药品安全监督管理职责的主要是各级市场监管、药品监管部门的工作人员。构成本罪，上述人员必须有滥用职权或者玩忽职守的行为。这里所规定的“滥用职权”，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。构成本罪，还必须因为滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节。“造成严重后果”，包括导致发生重大食品安全事故、重大药品安全事件、疫苗安全事件等，以及其他严重后果。“有其他严重情节”是指虽未造成严重后果，但滥用职权、玩忽职守的情节严重，如滥用职权、玩忽职守的时间长、次数多、涉及面广、社会影响恶劣等。具体情形可由司法机关根据实际情况制定司法解释确定。为了细化食品药品渎职的情形，增强可操作性和适用性，刑法修正案（十一）在本款分五项增加规定了五种具体的食品药品监管渎职行为：
第一项是关于瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的规定。这里规定的“瞒报”是指隐瞒事实不报。“谎报”是指不真实的报告，如对事故、事件的危害后果避重就轻地报告等。“食品安全事故”，根据食品安全法第一百五十条的规定，是指食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。“药品安全事件”，是指在药品研发、生产、经营、使用中发生的，对人体健康造成或者可能造成危害的事件。
第二项是关于对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的规定。这里规定的“严重食品药品安全违法行为”是指严重违反食品安全法、药品管理法、疫苗管理法及其配套规定的行为。对于这些严重违法行为，有关国家机关工作人员已经发现，但不按照法律法规规定的权限和程序查处的，就可能构成本条规定的犯罪。食品安全法第一百四十二条至第一百四十四条、药品管理法第一百四十九条规定了有关国家机关工作人员不按规定查处违法行为的行政责任，本项规定是与之衔接的。
第三项是关于在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的。这里规定的“药品”，根据药品管理法第二条的规定，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。“特殊食品”，根据食品安全法第七十四条的规定，包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等。根据药品管理法和食品安全法的规定，药品和特殊食品在研制、生产、经营、使用等环节，需要依法向监管部门申请审批审评，监管部门的工作人员应当依照有关法律规定和技术标准进行审批审评。有关国家机关工作人员对明知不符合条件的药品和特殊食品审批审评申请准予许可的，对食品药品安全造成危害，可能构成本条规定的犯罪。
第四项是关于依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的规定。刑法分则第三章第一节规定了一系列食品药品领域的犯罪行为及其处罚。实践中这些犯罪行为往往是由食品药品监管部门在行政执法中发现，再移交公安机关侦查的。食品药品监管机关的工作人员对于行政执法中发现的犯罪线索，应当依法及时移交司法机关追究刑事责任。如果不移交或者降格处理以罚代刑的，可能构成本条规定的犯罪。需要注意把握本项规定的犯罪行为与本款第二项规定犯罪行为的区分。第二项规定的行为主要是在行政管理执法中不尽职，该项规定是为了促使有关国家机关工作人员积极查处有关食品药品行政违法行为，防止造成更严重的后果和危害。本项规定的行为则是对已经构成犯罪的案件不依法移交。实践中适用本条规定应当注意第一款第四项规定的犯罪与刑法第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的区分。构成徇私舞弊不移交刑事案件罪要求行政执法人员有徇私舞弊情节，本条第一款第四项没有规定徇私舞弊情节。同时，本条规定的刑罚比第四百零二条规定更重。本条规定是对食品药品监督管理工作人员不移交刑事案件的行为规定了更严格严厉的处罚。
第五项是关于有其他滥用职权或者玩忽职守行为的规定。这里规定的“其他滥用职权或者玩忽职守行为”，是指本款第一项至第四项规定行为以外的对食品药品安全造成危害，应当追究刑事责任的滥用职权、玩忽职守行为。具体情形可由司法机关根据实际情况制定司法解释确定。
根据本款规定，构成本条规定的犯罪的，对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。
本条第二款是关于徇私舞弊犯第一款罪如何处罚的规定。这里所规定的“徇私舞弊”，是指为个人私利或者亲友私情的行为。由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，主观恶性要比第一款规定的行为严重，因此本款规定，徇私舞弊犯第一款罪的，在第一款规定的法定量刑幅度内从重处罚。